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Por Bertrand LMB de Solere

A equivalência patrimonial, prevista no artigo 77 da Lei 12.973/2014, é uma das principais controvérsias atuais do direito fiscal internacional brasileiro.

A equivalência patrimonial é um método contábil pelo qual uma sociedade controladora brasileira registra em seu balanço as variações de valor de seus investimentos correspondentes aos lucros realizados por suas filiais ou sociedades coligadas no exterior. A lei fiscal brasileira estabeleceu um regime de «disponibilização automática» desses lucros. Segundo a Lei n.º 12.973/2014, o resultado positivo obtido por equivalência patrimonial é considerado um «acréscimo patrimonial» da controladora no Brasil. Em consequência, o fisco brasileiro exige que esses lucros sejam incluídos na base de cálculo do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), independentemente de esses lucros terem sido distribuídos ou não. O impacto financeiro dessa questão é colossal, estimado em mais de 142 bilhões de reais para a União.

Essa regra de tributar no Brasil lucros não distribuídos, obtidos por filiais no exterior, é contestada pelas multinacionais brasileiras sob o argumento de que viola as convenções contra a dupla tributação. Um dos argumentos dessas multinacionais é que o artigo 7.º das convenções fixa a tributação no país de residência do beneficiário dos lucros. Sendo o beneficiário a filial no exterior, o Brasil não pode tributar os lucros dessa filial enquanto não houver distribuição de dividendos.

A Receita Federal do Brasil, por sua vez, argumenta que não tributa os lucros obtidos pela filial no exterior, mas um acréscimo patrimonial da controladora brasileira.

Os tribunais brasileiros estão atualmente divididos sobre a questão. O Tribunal Regional Federal da 3.ª Região (TRF3 — São Paulo) é mais favorável ao contribuinte, excluindo a tributação sob o fundamento de que os tratados contra a dupla tributação assinados pelo Brasil afastam a possibilidade de tributar lucros não distribuídos. O TRF3 rejeita igualmente o argumento do fisco do «acréscimo patrimonial» — segundo o qual a controladora tem personalidade jurídica distinta de sua filial —, por se tratar de uma requalificação de um fato gerador que não altera a realidade segundo a qual são lucros estrangeiros que estão sendo tributados. [1]

O Tribunal Regional Federal da 2.ª Região (TRF2 — Rio de Janeiro) tem posição oposta à do TRF3. O TRF2 entende que o instrumento da equivalência patrimonial é legítimo para fixar a base de cálculo dos impostos sobre os lucros da controladora. O TRF2 entende igualmente que não há violação do artigo 7.º das convenções contra a dupla tributação, pois os sujeitos passivos não são os mesmos — a tributação aplicável à filial no exterior não é a mesma que a da controladora no Brasil, que deve seguir o princípio da universalidade de rendimentos. [2]

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) posicionou-se parcialmente em favor do contribuinte. No âmbito do Recurso Especial (REsp) 1.325.709, que opunha a empresa Vale S/A à Fazenda Nacional, o STJ afirmou primeiramente que as convenções internacionais contra a dupla tributação prevalecem sobre a legislação fiscal interna brasileira (como a tributação automática prevista pelo art. 77 da Lei 12.973/2014). Essa primazia se apoia no princípio da especialidade inscrito no artigo 98 do Código Tributário Nacional (CTN). O Tribunal destacou em seguida que uma empresa controlada no exterior possui personalidade jurídica própria e distinta de sua controladora brasileira. Aplicando o artigo 7.º do Modelo da OCDE (presente nos tratados assinados pelo Brasil), o STJ julgou que os lucros realizados por essas filiais lhes são próprios e só são tributáveis no seu país de domicílio. Por conseguinte, a prática brasileira de antecipar esses lucros ao resultado da controladora no Brasil viola os pactos internacionais e o princípio da boa-fé nas relações internacionais. O STJ anulou, portanto, a tributação brasileira sobre as filiais da Vale situadas na Bélgica, na Dinamarca e no Luxemburgo, pois esses países têm tratado com o Brasil.

O acórdão do STJ foi remetido ao Supremo Tribunal Federal (STF), cujo julgamento está atualmente suspenso. Importa recordar que o papel do STJ é verificar a conformidade das decisões judiciais de grau inferior às normas infraconstitucionais, ao passo que o papel do STF é verificar a conformidade à Constituição.

No STF, após uma primeira suspensão devida a um pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes, o processo foi novamente paralisado por um pedido de vista do ministro Dias Toffoli. A retomada dos votos é esperada para o segundo semestre (por volta do mês de agosto), prazo legal para a inclusão do processo na pauta de julgamento.

Nesse estágio, os votos estão extremamente divididos, com um placar parcial de 3 votos a 2 em favor da administração fiscal (Fisco). O Tribunal está cindido em duas correntes jurídicas opostas:

• A corrente em favor dos contribuintes (2 votos): Essa corrente é sustentada pelo ministro relator atual André Mendonça e pelo ministro Luiz Fux. (Historicamente, o ministro aposentado Marco Aurélio, primeiro relator do processo, também havia decidido em favor da Vale, por entender que a questão era de natureza infraconstitucional.) O ministro André Mendonça sustenta que a questão diz respeito à aplicação específica de normas infraconstitucionais e que afastar a aplicação do artigo 7.º dos tratados internacionais (Modelo OCDE) constituiria um descumprimento unilateral dos acordos por parte do Brasil. Afirma que isso destruiria a segurança jurídica das empresas que estruturaram suas operações com base nesses tratados e prejudicaria a credibilidade do país para atrair investimentos estrangeiros.
• A corrente em favor da administração fiscal/da União (3 votos): Essa corrente foi iniciada pelo ministro Gilmar Mendes, cujo entendimento foi seguido pelos ministros Alexandre de Moraes e Nunes Marques. Para o ministro Gilmar Mendes, o debate não versa sobre a interpretação dos tratados internacionais — que considera inaplicáveis ao caso —, mas sobre o conceito constitucional de «renda». Sustenta que os lucros gerados no exterior constituem um «acréscimo patrimonial positivo» que é imediatamente experimentado e incorporado pela controladora brasileira a partir da data do balanço, ou seja, antes mesmo da distribuição efetiva dos dividendos. Por conseguinte, a tributação brasileira imposta pelo artigo 77 da Lei 12.973/2014 é válida e não viola os tratados.

O desfecho desta questão dependerá, portanto, dos votos restantes — em particular o do ministro Dias Toffoli —, para determinar se o Brasil fará prevalecer as convenções internacionais sobre sua legislação interna de tributação dos lucros estrangeiros.

[1] TRF3, Apelação 5004332-63.2019.4.03.6102 — 20.03.2026.

[2] TRF2, Apelação 5002028-17.2019.4.02.5101/RJ — 19.05.2026.